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辩护札记5|常识即正义
Original
邹佳铭
北京和昶律师事务所
2023-04-12
收录于合集 #辩护札记
8个
图
片源于网络
我接受家属委托,为他辩护时,已是当年的10月底。他因职务侵占罪一审被判有期徒刑10年,二审法院说当年要结案,意味着马上要开庭。
时间紧急,匆忙去见他,还来不及看卷,对案件知之甚少。他很焦虑,也很愤懑。
一见面,就直接问我:“我接管Y公司时,账上没钱,资产全部被抵押,公司就是负资产。正是因为这个原因,我投资7600多万,打赢了官司,但是执行不了。不得已,我才接管公司,持续投入上亿元,想把公司经营上市后退出,挽回损失。Y公司破产时,还欠我和我的公司上亿债务。哪有投这么多钱侵占的?一个负资产的公司,有什么可侵占的?”他连珠炮式的发问,我能感受到这个问题一定困扰他很久了。
12月底,二审如期开庭,他在法庭上还是激动和悲愤的,即使在腊月寒冬,汗水还是湿透了他的头发。最后,他站在法庭中央,声嘶力竭地质问:“一个负资产的公司,有什么可侵占的?你们怎么不看我投进去了多少钱?”但是,没有人回答他的疑问,法庭一片沉寂。
他一次次地质问,向为他辩护的律师、向决定他命运的法庭……。我想在看守所长长的、绝望的黑夜,他也一定问过苍天。他不明白的是,这样一个老百姓都懂的道理,为什么法律人就不懂呢?
第一个答案:构成要件
作为律师,刚接手这个案件时,信息来源全部是卷宗,涉及的都是公诉机关指控的事实,也就是被告人指使相关人在签证单上造假,虚增工程量。即使有零零星星的内容指向他接管Y公司的前因后果,因为与犯罪构成要件关联不大,也就被自动屏蔽了。
当他第一次向我提出这个问题时,才引发我把这件事情作为一个整体来看。但是,法律人的思维,让我还是局限在构成要件里。所以,我对他说:“检察院指控的是工程造假这件事,至于整个事情的前因后果,如果与指控的犯罪没有直接关系,办案机关是不关注的。”
我看到他眼中的亮光在逐渐黯淡,那应该是他心中的希望火苗吧。但是,我知道,我并没有说服他,这个问题也开始在我的脑海中盘旋。
第二个答案:主观故意
这个案件不属于典型的“监守自盗”型职务侵占,控方指控的逻辑是,他作为Y公司的董事长,利用职务便利,进行关联交易,交易价和市场价之间有差额,构成职务侵占。乍一想,也不是没有道理。
但是,Y公司之前欠他的钱,之后他又不断投钱,最后Y公司对他还有巨额债务,他的委屈和恼怒,也不是没有道理。那么,到底是谁错了呢?这些事实与犯罪评价相不相关?如果相关,放在构成要件中的哪一部分评价呢?
从他接管Y公司之后,持续投入高达数亿的事实来看,我认为他侵占的故意是不成立的。哪有投进去数亿,侵占数千万的生意人呢?这个账谁都会算。
当我和业内专家讨论这个案件时,他并不同意我的观点。他认为在工程造假这件事上,被告人有侵占的故意。我不服气,问:“那怎么解释他接管后,持续投入数亿。Y公司破产时,还欠他巨额债务的事实呢?”专家说:“故意是指实施侵占行为时的主观,不是从整个投资经营过程来看。如果工程有造假,就有侵占故意。前因后果不属于职务侵占罪评价的范围。”
这其实也是最初,我给他的答案。再想一想,侵占确实与诈骗不同,典型的侵占罪中,对象都是现实存在的客观财物。那么,有侵占行为就有侵占故意,无需再讨论是否存在侵占的故意。
但是,他的案件又与一般的职务侵占不同。如果不是主观故意的问题,那么是哪里出了错呢?
第三个答案:犯罪对象
这个问题没有解决,就在我的脑海中生根发芽。
有一天突然想,如果我们拿职务侵占罪的构成要件来评价它,是不是就把思考框定在定罪的逻辑里?它与典型职务侵占的区别所在,就应当是出罪的突破口。
典型的职务侵占,一般是公司管理者,利用职务便利,揩公司的油。但是,他接管公司后,公司账上没有现金,资产也都被抵押了,那就无油可揩。这就是说,它根本并不满足职务侵占的前提事实,也就是犯罪对象。
在一般的职务侵占案件中,我们一般不考虑犯罪对象的问题,因为都是把现实存在的财物拿走了,犯罪对象肯定是存在的。
但是,这个案件中,他并没有直接拿到现实的财物,而是他的关联公司,也就是工程的施工方,通过民事执行的方式,以Y公司的资产抵偿工程建设款,再把受偿的资产转让给他所控制的公司。
也就是说,本案的犯罪对象是资产。当然,资产也是财产,问题是,资产是谁的?只有拿了Y公司的资产,才可能构成犯罪。
本案恰恰没有争议的事实是,这些资产在他接手Y公司之前,全部都被抵押给了其他的债权人,这就是说,资产虽然存在于Y公司,但是并不是Y公司的,那就没有成立侵占的前提。
退一步讲,即使指控的行为存在,工程量有虚增,他也没有侵占Y公司的财产,而是侵犯了清偿顺序在前的其他债权人的权利。这就不是职务侵占,而是民事侵权。
这时,问题就迎刃而解了。所以,问题不是直接出在四个要件,而是要件中的“犯罪对象”这个要素。
在一般的案件中,我们直接评价四个要件就可以,几乎不考虑犯罪对象的问题。因为追诉都是发生在犯罪对象被侵害之后,一般而言,犯罪对象都是客观存在的。
但是在刑民交叉的案件中,侵权行为存在,很容易让我们等同于犯罪行为,并将侵权的对象与犯罪对象混为一谈。职务侵占罪的对象是公司财产,侵权的对象则可以是任何合法的权利,包括本案案外人的抵押权。
其实症结在于,我们如果顺着控方的有罪思路,就很难跳出犯罪构成要件,质疑犯罪要件下面的犯罪对象,这样一个前提性的问题。
有时候专业化,就是格式化。法律人拿到一个案件,专业的思维,就是直接把事实往构成要件中的四个格子装,主体、主观、客体、客观,都装满了,我们就会得出有罪的结论。
这当然会大大提升我们的思考效率,但是在疑难案件中,就可能忽略了普通人认为很重要的事实,这可能就是法律人和普通人思维的区别,也是他一直觉得很不被理解的原因。
最终的答案:回到常识
美国幽默大师威尔·罗杰斯曾说:“哈佛法学院的教育并非3年,而是6年。因为法学院的3年苦读,使他变成不讲理的人;毕业以后,又需3年,使他变回来,改造成真正通情达理之士,返璞归真,像未入学时那样。”
之前读到这段话时,一直不懂。只到经历这个案件,才真正懂得,“法学院的3年苦读,使他变成不讲理的人”,是因为法学院的学生更多是从字面上理解法,往往就脱离了常识常理常情。这样的法律,是纸上的抽象的法条。
“毕业以后,又需3年,使他变回来,改造成真正通情达理之士”,毕业后,在承办具体的案件中,纸上的法条是需要解释和适用的。只有和现实的案件、真实的人发生连接,法条背后的精神才被挖掘和理解,这个精神就是公平和正义。
就像他所说的,“我怎么去侵占一个负资产的公司”,这是常识。同理,法律上的侵占一定是有现实的财物,负资产的公司当然不可能是犯罪对象。但是,如果我们机械地适用法条,就会对这个常识视而不见。
法条和常识一定是一脉相通的。如果相悖,不是法律错了,而是法律被人适用错了。这个案件,打开正义的钥匙隐藏在犯罪对象里,它才是法条和常识发生链接的那个点,这需要我们挖掘。
在我之前,还有之后,他一而再,再而三,问过很多人,“我怎么去侵占一个负资产的公司”,但是,很少人认真思考过。包括我,也是慢慢才意识到这个问题的重要性,这也许就是法律人的傲慢。
回到常识,返璞归真,我们才能真正找到开启正义之门的钥匙。
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